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La clause illicite du contrat peut être modifiée par la personne publique

La clause illicite du contrat peut être modifiée par la personne publique

Publié le : 15/05/2023 15 mai mai 05 2023

Consacré par l’arrêt Distillerie de Magnac-Laval du 2 mai 1958 (n°34401), l’administration dispose du pouvoir de résilier unilatéralement un contrat administratif pour un motif d’intérêt général, notamment lorsque ce dernier est irrégulier. 

Cette création prétorienne codifiée depuis à l’article L 6 du Code de la commande publique, avait fait l’objet de précision l’année dernière, permettant notamment à l’administration d’écarter une clause du contrat illicite, tout du moins pour l’avenir (CE 13/06/2022, n°453769), avant qu’il ne lui soit récemment admis, dans un arrêt rendu le 8 mars dernier, la possibilité de modifier la clause illicite. 


Dans cette affaire, considérant que les clauses prévoyant une indemnisation au titre des biens dits « de retour » susceptibles d’excéder la valeur nette comptable desdits biens étaient irrégulières compte tenu d’une évolution jurisprudentielle, le comité syndical du syndicat intercommunal de la périphérie de Paris pour les énergies et les réseaux de communication (SIPPEREC) avait, en qualité d’autorité concédante, modifié de manière unilatérale trois conventions du concessionnaire de la distribution d’électricité : la société Enedis.

Le litige déféré par le préfet de Paris devant le juge des référés de la cour administrative d’appel de Paris, celui-ci fait droit à sa demande de suspension et considère que la prérogative concédée à l’administration de pouvoir modifier unilatéralement les clauses d’un contrat, ne peut être mise en œuvre que « si l’objet poursuivi est en rapport direct avec le service public concédé et ne saurait donc, en tout état de cause, être utilisé au seul motif de purger le contrat de stipulations illicites, que celles-ci l’aient été ab initio ou qu’elles les soient devenues ». 

À son tour saisi concernant les limites du pouvoir de modification unilatérale d’une clause contractuelle illicite par l’administration, le Conseil d’État rappelle qu’ « en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique contractante peut unilatéralement apporter des modifications à un tel contrat dans l’intérêt général, son cocontractant étant tenu de respecter les obligations qui lui incombent en vertu du contrat ainsi modifié tout en ayant droit au maintien de l’équilibre financier du contrat ». Toujours en application de ces règles, « la personne publique peut ainsi, lorsqu’une clause du contrat est affectée d’une irrégularité tenant au caractère illicite de son contenu et à condition qu’elle soit divisible du reste du contrat, y apporter de manière unilatérale les modifications permettant de remédier à cette irrégularité. Si la clause n’est pas divisible du reste du contrat et que l’irrégularité qui entache le contrat est d’une gravité telle que, s’il était saisi, le juge du contrat pourrait en prononcer l’annulation ou la résiliation, la personne publique peut, sous réserve de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, résilier unilatéralement le contrat sans qu’il soit besoin qu’elle saisisse au préalable le juge ».

Le Conseil d’État juge par conséquent que le juge des référés de la cour administrative d’appel de Paris a commis une erreur de droit en considérant qu’il existait un doute sérieux sur la légalité de la délibération dont la suspension lui était demandée, et que la modification unilatérale d’un contrat concédant un service public ne saurait être mise en œuvre au seul motif de purger le contrat de stipulations illicites. 

Face à une clause contractuelle illicite, l’administration dispose alors de la possibilité de modifier cette dernière, à condition qu’elle soit divisible de la convention, faute de quoi, en cas d’indivisibilité, la résiliation pourra être prononcée, sans saisie préalable du juge.   


Devarenne Associés Grand Est - Société D'avocats Inter-Barreaux

Référence de l’arrêt : CE du 8 mars 2023, 7ème et 2ème chambres réunies, n°464619 - Mentionné dans les tables du recueil Lebon

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