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Le mineur peut-il choisir sa résidence ?

Le mineur peut-il choisir sa résidence ?

Publié le : 10/05/2023 10 mai mai 05 2023
Fiches pratiques
Fiches pratiques / Civil

Lors d’une séparation, d’un divorce, les parents sont tenus d’organiser la garde des enfants, et plus particulièrement de fixer leur résidence habituelle chez l’un ou chez l’autre, ou de manière alternée chez chacun d’eux.
Ce choix, qu’il résulte d’un accord amiable entre les parents ou d’un jugement, est une décision prise entre adultes, régulièrement prise sans consultation de l’enfant. 
Pourtant, les enfants disposent du droit, non pas de choisir, mais de se faire entendre, concernant la fixation de leur résidence. 
 

À quel âge l’enfant peut-il être entendu concernant le choix de sa résidence ? 

La loi fixe comme principe que : « Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet » (article 388-1 du Code civil). 

Pour autant, le texte ne donne aucune information quant à l’âge légal retenu, simplement que le mineur doit être capable de discernement. Le critère est que l’enfant puisse être en mesure d’exprimer un avis réfléchi grâce à sa maturité et son degré de compréhension. 

L’âge auquel l’enfant est capable d’un tel discernement est donc laissé à la libre appréciation du juge, en pratique il est rarement inférieur à dix ans. 

Le juge peut-il refuser l’audition ? 

Le Code de procédure civile fixe de son côté le principe selon lequel : « Le mineur capable de discernement est informé par le ou les titulaires de l'exercice de l'autorité parentale, le tuteur ou, le cas échéant, par la personne ou le service à qui il a été confié de son droit à être entendu et à être assisté d'un avocat dans toutes les procédures le concernant ». Il appartiendra au juge de vérifier que les parents ont bien informé les enfants de cette faculté. 

Si l’accord est pris par les parents, dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, ou d’une convention parentale soumise à homologation du juge, en cas de séparation, alors l’information du mineur prend la forme d’un formulaire, dont les termes ont été fixés par la loi, qui est signé par le mineur, et obligatoirement annexé à la convention de divorce. 

La demande d’audition peut être formulée par l’enfant lui-même, qui aurait adressé celle-ci directement au juge en écrivant au Tribunal judiciaire de son lieu de résidence, mais également, et c’est régulièrement le cas, par ses deux parents de manière conjointe, ou par un seul d’entre eux. 

En outre, lorsque l’enfant est à l’initiative de la demande d’audition, celle-ci est de droit et le juge ne peut la refuser que s’il constate une absence de discernement, mais si la demande est formée par les parents, elle peut être refusée lorsque le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle lui paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur.

Enfin, l’audition peut également être ordonnée par le juge, quand bien même ni l’enfant ni les parents n’en n’ont formulé la demande. 

Comment l’enfant exprime-t-il son choix de résidence ? 

Lors de l’audition, l’enfant est entendu par le juge, seul ou assisté de son avocat ou d’une personne de son choix, et à l’issue de cet entretien, le compte rendu de l’audition est lu à l’enfant pour être sûr que ses propos ont été retranscrits fidèlement. 

Bien que le juge soit tenu d’entendre les souhaits et sentiments exprimés par l’enfant, il n’est pas lié par ceux-ci lors de sa prise de décision sur la fixation de la résidence. Le magistrat est tenu de prendre sa décision en appréciant le seul intérêt supérieur de l’enfant, son audition n’étant qu’un des éléments permettant au magistrat d’apprécier quel est l’intérêt supérieur de cet enfant.


Me Anne-Cécile DE LAMY
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